El pasado 25 de enero de 2012, el Estado venezolano denunció el convenio CIADI, por medio de una notificación que manifestaba la intención de separarse en forma irrevocable.

Venezuela se adhiere al Acuerdo del CIADI, por medio de la ley aprobatoria sobre el Convenio sobre Arreglo de Diferencias y Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, publicada en Gaceta Oficial nº 35.685, del 3 de abril de 1995.

Posteriormente, mediante el decreto 356 del 3 de octubre de 1999, se promulgó el Decreto con Rango y Fuerza de ley de Inversiones. Fue dictado con la intención de otorgar seguridad a los inversionistas, nacionales y extranjeros, de las actuaciones del Estado venezolano.

El referido decreto ley de inversiones tiene un capítulo destinado a la solución de controversias (Capítulo IV), cuyo artículo 22 ha sido interpretado por quienes han demandado a Venezuela, tomando en cuenta que si hay un acuerdo de promoción y protección de inversiones (Tratado Bilateral Internacional),una adhesión al convenio del CIADI o al Convenio OMGI, Venezuela deberá ir a arbitraje automáticamente, habiendo manifestado su consentimiento en el decreto ley, para someterse a arbitraje. En resumidas cuentas, el artículo 22 vendría siendo la declaratoria expresa de Venezuela de someterse a arbitraje.

En arbitraje, uno de las características principales es que se debe prestar el consentimiento expreso de quienes son parte. El artículo 25 del referido convenio dispone que las partes deben haber consentido por escrito su consentimiento para someterse a arbitraje ¨. La jurisprudencia del CIADI ha dicho que el consentimiento debe darse a través de un acuerdo directo entre el Estado anfitrión y el inversionista. También puede surgir de una oferta unilateral formulada por el Estado anfitrión, expresa en su legislación o en un tratado. El articulo  36 señala que de arbitraje debe contener los datos referentes al asunto objeto de la controversia (identidad de las partes, objeto de la controversia, el consentimiento de las partes) Por todo lo anterior, en virtud del principio del paralelismo de las formas, al momento de prestarse el consentimiento deben efectuarse según las formalidades que han sido prevista para ello.

El preámbulo del convenio dice que la mera ratificación, aceptación o aprobación del convenio por un Estado, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada, a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado.

El problema nace de lo que dispone el artículo 24 de la Convención del CIADI, que dice ¨…Así, un Estado receptor pudiera ofrecer en su legislación de promoción y protección de inversiones, que se someterán a la jurisdicción del centro las diferencias producidas con motivo a ciertas clase de inversiones, y el inversionista puede manifestar su consentimiento mediante aceptación por escrito de la oferta. Lo anterior en concatenación con el 22 de nuestra ley de inversiones, ha sido interpretado por quienes demandan a Venezuela ante el CIADI, como un consentimiento unilateral permanente de Venezuela a cualquier solicitud de arbitraje.

Articulo 22: ¨Las controversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente”.

Se recogen dos posturas concernientes a este tema. La primera considera que la interpretación de la norma referida debe ser objetada por razones como:

1.- El consentimiento del Estado debe ser dado en forma expresa, tal como lo exigen las normas que regulan la materia.
2.- El consentimiento debe ser expreso, indubitable, y específico para el caso concreto. Por lo que una norma que cree presunción como voluntad unilateral no puedo ajustarse a tales condiciones.

Un ejemplo de ello es el caso de CIADI número ARB/08/15, en donde el Demandante (CEMEX CARACAS INVESTMENTS B.V  y CEMEX CARACAS II INVESTMENT B.V) y Demandada (República Bolivariana de Venezuela).

En el caso, Venezuela sostiene que en el artículo 22 de la Ley de Inversiones no se prevé el consentimiento expreso e inequívoco requerido para someterse al arbitraje del CIADI que exige el articulo 25 que exige el articulo 25 del Convenio y lo compara con las disposiciones de las cláusulas modelo del CIADI y con las de los tratados bilaterales de inversiones celebrado por Venezuela.

La parte demandante sostiene que Venezuela acepto el arbitraje a efectos del articulo 22 de la ley de de promoción y protección de de inversiones.

En este caso el tribunal llego a la conclusión, de que la norma citada no puede ser considerada como una expresión unilateral de aceptación de someterse al arbitraje.

La Sala Constitucional, en su decisión del 17 de octubre de 2008, publicada en Gaceta oficial el 10 de noviembre del mismo año, en un recurso autónomo de interpretación constitucional sobre el alcance del artículo 258 de nuestra Carta Magna, señala que “la sola mención de la Convención del CIADI en la ley, no constituye la voluntad del Estado de someterse a arbitraje, por lo que es necesaria la declaratoria expresa del Estado de someterse a arbitraje, ya que la interpretación del articulo 22 de la Ley de Inversiones como una oferta general de someterse al CIADI, haría pensar que el Estado no puede elegir otro foro mas favorable¨.

Asimismo, el laudo arbitral emanado del centro CIADI, en el caso EXXON MÓVIL vs. Republica Bolivariana de Venezuela, se tomo en cuenta el criterio de a Sala Constitucional, decidiendo que no hubo manifestación de voluntad del Estado venezolano de someterse a arbitraje.

La segunda postura considera que el referido articulo, en la frase «serán sometidas al arbitraje internacional», es una declaración del Estado venezolano donde expresa su consentimiento  de someterse al arbitraje del CIADI. La jurisprudencia del CIADI ha recalcado que los Estados contratantes, pueden manifestar su aceptación unilateral de someterse a arbitraje en su legislación. El caso Nº ARB/84/3 (SOUTHERN PACIFIC PROPERTIES vs ARAB REPUBLIC OF EGYPT). En dicho caso, el articulo 8 de la ley egipcia establecía prácticamente los mismo que nuestro articulo 22 de nuestra Ley de Promoción y Protección de Inversiones, por lo que era entendido como el consentimiento de dicho Estado para someter sus controversias con inversores extranjeros al CIADI.

Todo lo anterior, aunado con las decisiones del CIADI (que en su mayoría favorecían a los inversores extranjeros contra Venezuela), fueron motivo para denunciar el tratado, cuyo efecto produce el retiro a los seis meses de su notificación. Es importante resaltar que la denuncia del Convenio no afecta a los titulares de derecho y obligaciones que demandaron la Estado venezolano, por lo que seguirá su causa normalmente, hasta su fin.

Todo lo anterior nos hace plantearnos ciertas interrogantes.¿Cuál será el efecto que tendrá la salida de Venezuela de CIADI en un futuro? ¿Qué pasará con aquellos tratados Bilaterales que prevén la posibilidad de acudir al CIADI como mecanismo alterno a la solución de sus problemas?

Autor: Centro de investigaciones jurídicas.